Czy Polska powinna zmienić definicję przestępstwa zgwałcenia? Analiza Ordo Iuris

Od wielu lat trwa na arenie międzynarodowej trwa debata na temat niedostatecznie efektywnej walki z przestępczością seksualną. Za jedną z najistotniejszych przyczyn tego stanu rzeczy uznaje się niewłaściwą definicję legalną zgwałcenia, z której ma wynikać wymóg stawiania oporu przez kobietę. W konsekwencji kobiety, które nie broniły się przed gwałtem z powodu sparaliżowania strachem, mają być pozbawione ochrony.

W niniejszym opracowaniu skupimy się na analizie tego problemu z punktu widzenia polskiego porządku prawnego, w tym wiążących Rzeczpospolitą Polską zobowiązań międzynarodowych.

W obecnym stanie prawnym art. 197 §1 Kodeksu karnego, penalizujący przestępstwo zgwałcenia, stanowi: „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15.”

W ostatnim czasie przepis jest krytykowany przez niektóre organizacje pozarządowe i media, bo rzekomo jest jedną z przyczyn przemocy wobec kobiet. Przepis w obecnym brzmieniu ma przyzwalać na gwałty, w których ofiara sparaliżowana strachem nie stawiała oporu. Przykładowo Amnesty International w petycji do Ministra Sprawiedliwości pisze: „Wiem, że jedną z przyczyn powszechnej przemocy wobec kobiet w Polsce jest porządek prawny. Obecnie zgodnie z przepisami, karze podlega osoba, która groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego. Osoba zaatakowana musi »stawiać czynny i nieprzerwany opór«, »wystarczy, żeby manifestowała swój brak zgody przez głośne protesty, prośbę lub krzyk«, »opór ma być rzeczywisty, a nie pozorny«. Jednak nie zawsze jest to możliwe.”¹ Na konieczność zmiany definicji gwałtu wskazuje także Helsińska Fundacja Praw Człowieka².

Na początku 2024 r. grupa posłanek Koalicji Obywatelskiej oraz Lewicy wniosła do laski marszałkowskiej projekt ustawy³, która nadawał art. 197 §1 Kodeksu karnego następujące brzmienie: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”. W trakcie prac legislacyjnych w Sejmie zmodyfikowano ten przepis, nadając mu następujące brzmienie: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną, podstępem lub w inny sposób mimo braku jej zgody, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15.”

W uzasadnieniu projektu zmianę uzasadnia się realizacją zobowiązań międzynarodowych wynikających z prawa Rady Europy, prawa Organizacji Narodów Zjednoczonych i prawa Unii Europejskiej. Projektodawcy powołują się także na wyrok Sądu Najwyższego z 8 października 1997 r., V KKN 346/96, sugerując, że wynika z niego, iż „do potwierdzenia aktu zgwałcenia konieczne jest wykazanie oporu ofiary, czyli zamanifestowanego zewnętrznie sprzeciwu”⁴. Poparcie dla projektu wyraziło Ministerstwo Sprawiedliwości⁵ oraz Rzecznik Praw Dziecka⁶. Rzecznik Praw Obywatelskich odniósł się do projektu sceptycznie, stwierdzając, że zmiana definicji zgwałcenia nie jest konieczna w celu realizacji zobowiązań międzynarodowych, ale mieści się w granicach politycznej swobody ustawodawcy⁷.

28 czerwca 2024 r. Sejm uchwalił projekt ustawy, który następnie trafił do Senatu. Senat 24 lipca 2024 r., po rozpatrzeniu projektu zaproponował poprawkę jedynie w zakresie wydłużenia przewidzianego ustawą okresu vacatio legis z 6 do 12 miesięcy.

Przedmiotem niniejszej analizy będzie odpowiedź na pięć pytań:

1) Czy projektowana zmiana definicji zgwałcenia jest konieczna z punktu widzenia prawa międzynarodowego?

2) Czy proponowana zmiana jest pożądana z punktu widzenia prawa karnego?

3) Jakie będą skutki redefinicji przestępstwa zgwałcenia w oparciu o znamię braku zgody?

4) Czy proponowana zmiana jest zgodna z Konstytucją RP?

5) Jakie są przyczyny niedostatecznej efektywności w ściganiu przestępstw zgwałcenia?

1. Czy projektowana zmiana definicji zgwałcenia jest konieczna z punktu widzenia prawa międzynarodowego?

Rzeczpospolita Polska jest członkiem wielu organizacji międzynarodowych, ale w zakresie standardów praw człowieka największe znaczenie mają trzy z nich: Rada Europy, Organizacja Narodów Zjednoczonych oraz Unia Europejska. Dlatego też kolejna zostaną omówione zobowiązania, jakie mogą wynikać z tych trzech systemów prawnych w zakresie definicji zgwałcenia.

1.1. Zobowiązania Polski wynikające z prawa Rada Europy

W przypadku prawa Rady Europy najistotniejsze znaczenie ma Konwencja o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej (zwana także konwencją stambulską) oraz Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (zwana także Europejską Konwencją Praw Człowieka).

Art. 36 ust. 1 lit. a i b Konwencji stambulskiej stanowi, że państwa-strony „przyjmą konieczne środki ustawodawcze lub inne środki w celu zapewnienia, by za następujące umyślne czynności groziła odpowiedzialność karna: penetracja waginalna, analna lub oralna o charakterze seksualnym drugiej osoby jakąkolwiek częścią ciała lub jakimkolwiek przedmiotem bez zgody tej osoby” oraz „inne czynności o charakterze seksualnym wobec drugiej osoby bez zgody tej osoby”. Zgodnie z art. 36 ust. 2 Konwencji stambulskiej, zgoda musi „być udzielona dobrowolnie” (must be given voluntarily) oraz „wskutek wolnej decyzji osoby” (as the result of the person’s free will).⁸ Zgodnie z oficjalnym raportem wyjaśniającym, na mocy art. 36 ust. 1 państwa zobowiązane są do „zapewnienia kryminalizacji obejmującej pojęcie dobrowolnie udzielonej zgody”, ale to „Stronom pozostawiona jest decyzja co do określonego sposobu sformułowania prawodawstwa oraz czynników, które uznają za przesądzające dla wykluczenia dobrowolnie udzielonej zgody”⁹.

Z wykładni językowej art. 36 ust. 1 Konwencji stambulskiej jednoznacznie wynika obowiązek penalizacji każdego niekonsensualnego aktu seksualnego, przy czym nie przesądza, jakie kryteria mogą posłużyć do ustalenia, czy została wyrażona zgoda na obcowanie. Znamię braku zgody nie musi zatem być wprost wysłowione w przepisie, ale może też wynikać z niego w sposób dorozumiany – o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części rozważań.

Pewne zobowiązania dla Polski wynikają także z zakazu tortur, nieludzkiego i poniżającego traktowania wyrażonego w art. 3 EKPC. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka gwałt jest z reguły zaliczony do najgorszej kategorii maltretowania, czyli tortury¹⁰. Z mocy art. 3 EKPC na państwach członkowskich ciąży pozytywny obowiązek ustanowienia odstraszających sankcji karnych za gwałt oraz zapewnienia efektywnego śledztwa w sprawie tego typu przestępstw¹¹. Trybunał jednak nie sformułował żadnych wytycznych co do sposobu sformułowania definicji przestępstwa zgwałcenia w krajowym prawie karnym.

Przywołany przez autorów analizowanego projektu wyrok ETPC w sprawie M.C. v. Bułgaria bynajmniej nie zobowiązuje państw do redefinicji przestępstwa zgwałcenia w oparciu o samo znamię braku zgody. Sprawa dotyczyła 15-letniej dziewczyny, która miała zostać zgwałcona przez dwóch kolegów – przez jednego z nich w drodze powrotnej z imprezy oraz przez drugiego następnego dnia w domu krewnych trzeciego kolegi. Obaj przyznali się do odbycia z nią stosunku, ale twierdzili, że był on konsensualny. Prokuratura umorzyła śledztwo z uwagi na brak dowodów przestępstwa, powołując się na brak fizycznych śladów stawiania przez dziewczynę oporu oraz zeznania świadków, którzy po zdarzeniu widzieli dziewczynę w towarzystwie podejrzanych i w dobrym humorze. Przyczyną stwierdzenia przez ETPC naruszenia art. 3 EKPC przez Bułgarię nie była niewłaściwa definicja legalna zgwałcenia, lecz nierzetelna analiza materiału dowodowego, wskutek której prokuratura pochopnie przyjęła wersję zdarzeń podejrzanych oraz niewłaściwa interpretacja przepisów. Po pierwsze, Trybunał wytknął bułgarskiej prokuraturze, że w toku śledztwa nie rozważono wszystkich możliwych scenariuszy, zbyt łatwo dano wiarę wyjaśnieniom podejrzanym oraz zeznaniom potwierdzającym ich wersję zdarzeń świadków, a w szczególności nie zapewniono pokrzywdzonej możliwości zadawania im oraz przywołanym przez nich świadkom pytań, ani nie wyjaśniono sprzeczności co do niektórych detali z dnia zdarzenia¹². Po drugie, Trybunał zarzucił prokuraturze nadmierny nacisk na bezpośrednie dowody zgwałcenia, takie jak ślady przemocy czy naoczni świadkowie¹³.

Manipulacją jest więc twierdzenie projektodawców, że z wyroku w sprawie M. C. v. Bułgaria płynie wniosek, iż „brak zgody stanowi podstawowy element decydujący o zgwałceniu i wykorzystaniu seksualnym”.¹⁴ Podobny błędny wniosek z tego wyroku bywał wyprowadzany w doktrynie¹⁵. Z tego wyroku wynika jedynie konieczność skrupulatnej analizy materiału dowodowego w sprawie zgwałcenia, także w przypadku, gdy brak jest wyraźnych śladów stosowania przemocy.

Wbrew twierdzeniom projektodawców, między wyrokiem ETPC w sprawie M.C. v. Bułgaria a przywołanym przez nich wyrokiem SN z 8 października 1997 r., V KKN 346/96 nie ma żadnej sprzeczności. Wyrok SN dotyczył przestępstwa zgwałcenia popełnionego w drodze przemocy i w tym zakresie wymagał wykazania, że ofiara stawiała opór. Natomiast wyrok ETPC dotyczył zgwałcenia innego rodzaju, które z punktu widzenia polskiego prawa mogłoby zostać zakwalifikowane jako doprowadzenie do obcowania w drodze groźby bezprawnej lub przez wykorzystanie stanu bezradności.

Brak zgody jest rzeczywiście kluczowym elementem przestępstwa zgwałcenia, ale nie musi być jedynym – tymczasem projektodawcy powołując się na orzecznictwo ETPC proponują odrzucenie dotychczasowych znamion zgwałcenia (przemocy, groźby i podstępu) i zastąpienie ich brakiem zgody.

Podsumowując tę część rozważań, państwa członkowskie Rady Europy mają obowiązek kryminalizacji wszelkich niekonsensualnych stosunków seksualnych, ale sposób sformułowania przepisu karnego jest pozostawiony ich uznaniu. Znamię braku zgody może wynikać z przepisu w sposób dorozumiany. Natomiast z pewnością niedopuszczalne jest ograniczenie penalizacji zgwałcenia do sytuacji, w których ofiara stawiała fizyczny opór.

1.2. Zobowiązania Polski wynikające z prawa ONZ

Analogiczne zobowiązania w zakresie zakazu maltretowania mogą zostać wywiedzione z prawa ONZ (art. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych oraz art. 2 ust. 1 i art. 4 ust. 1 Konwencji w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania). Nie istnieje jednak przepis prawa ONZ, który wyraźnie zobowiązywałby państwa do redefinicji przestępstwa zgwałcenia w oparciu o znamię braku zgody.

W tym kontekście na uwagę zasługuje stanowisko Komitetu ONZ ds. Likwidacji Wszelkich Form Dyskryminacji Kobiet, który zajmuje się monitorowaniem realizacji Konwencji o tej samej nazwie (CEDAW). W 2010 r. Komitet przy rozpoznawaniu skargi indywidualnej ofiary gwałtu z Filipin sformułował pogląd o ogólnym obowiązku wszystkich państw-stron dokonania redefinicji przestępstwa zgwałcenia, wywodząc go z:

– zasady równej ochrony prawnej kobiet i mężczyzn (art. 2 lit. c Konwencji CEDAW), – nakazu zmiany ustaw, zwyczajów, zarządzeń i praktyk stanowiących dyskryminację kobiet (art. 2 lit. f Konwencji CEDAW),

– nakazu zmiany społecznych i kulturowych wzorców zachowania mężczyzn i kobiet w celu osiągnięcia likwidacji przesądów i zwyczajów lub innych praktyk, opierających się na przekonaniu o niższości lub wyższości jednej z płci albo na stereotypach roli mężczyzny i kobiet (art. 5 lit. a w zw. z art. 1 Konwencji CEDAW).¹⁶

W ocenie Komitetu z przytoczonych przepisów wynika nakaz:

usunięcia z prawodawstwa jakichkolwiek wymogów wskazujących na konieczność popełnienia seksualnej napaści w drodze siły lub przemocy, dowód penetracji;
minimalizacji wtórnej wiktymizacji ofiary w postępowaniu poprzez przyjęcie definicji seksualnej napaści, która:
wymaga istnienia «jednoznacznego i dobrowolnego porozumienia» oraz przedstawienia przez oskarżonego dowodu podjęcia kroków w celu ustalenia, czy ofiara się zgadza na podjęcie współżycia;

albo

wymaga, aby akt odbywał się w szeroko rozumianych «warunkach przymusu».¹⁷

Stanowisko Komitetu CEDAW zostało uznane za uniwersalny standard przez Sekretariat ONZ¹⁸. Pamiętając, że poglądy Komitetu CEDAW z natury nie są wiążące dla państw-stron, nie można lekceważyć ich praktycznego znaczenia wynikającego z autorytetu tej instytucji w oczach społeczności międzynarodowej.

Stanowisko Komitetu CEDAW odnosi się do szerszej kategorii przestępstw seksualnych, a więc nie tylko zgwałcenia (polegającego w istocie na penetracji), ale także innych rodzajów napaści seksualnych. W zakresie przestępstwa zgwałcenia Komitet CEDAW przyjął podobne stanowisko do ETPC, uznając za niedopuszczalne ograniczenie ścigania do sytuacji, w których istnieją bezpośrednie dowody zdarzenia w postaci fizycznego oporu ofiary. Zarazem Komitet CEDAW określił bardziej precyzyjne wytyczne co do pożądanej treści definicji legalnej napaści seksualnej (w tym zgwałcenia), odwołując się alternatywnie do znamienia «jednoznacznego i dobrowolnego porozumienia» albo «warunków przymusu». Pierwszy wariant zaproponowany przez Komitet budzi wątpliwości z punktu widzenia zasady domniemania niewinności, przerzucając ciężar dowodu z oskarżyciela na oskarżonego. Takich wątpliwości nie budzi jednak wariant drugi, który pozwala na penalizację szerokiej gamy stosunków niekonsensualnych bez modyfikowania rozkładu ciężaru dowodu. Odwołanie się do znamienia «warunków przymusu» pozwala na uwzględnienie szerszego kontekstu zdarzenia: relacji między potencjalnym sprawcą a potencjalną ofiarą, zachowań przed obcowaniem i po jego zakończeniu, wykorzystania siły fizycznej, formułowania gróźb czy stosowania podstępu.

Podsumowując tę część rozważań, z prawa ONZ w interpretacji przyjętej przez Komitet CEDAW wynika obowiązek zdefiniowania zgwałcenia w oparciu o znamię «jednoznacznego i dobrowolnego porozumienia» albo w oparciu o szeroko rozumiane «warunki przymusu». Pierwsze pojęcie jest co do istoty tożsame ze znamieniem braku zgody, które pojawia się w art. 36 ust. 1 Konwencji stambulskiej, natomiast drugie pojęcie pozwala na uwzględnienie szerszego kontekstu zdarzenia. Druga rekomendowana definicja jest łatwiejsza do pogodzenia z zasadą domniemania niewinności.

1.3. Zobowiązania Polski wynikające z prawa Unii Europejskiej

Podobnie jak z prawa Rady Europy i ONZ, tak również z prawa UE można wywieść ogólne zobowiązania do kryminalizacji zgwałcenia jako formy tortury oraz do efektywnego ścigania tego przestępstwa (art. 4 Karty Praw Podstawowych UE). Brak jest jednak przepisów szczególnych formułujących precyzyjne wytyczne co do treści definicji zgwałcenia.

W 2022 roku Komisja Europejska podjęła próbę harmonizacji definicji zgwałcenia i innych form napaści seksualnych, proponując, aby w drodze dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady¹⁹ nakazać penalizację „jakiejkolwiek czynności polegającej na penetracji waginalnej, analnej lub oralnej o charakterze seksualnym ciała kobiety bez jej zgody jakąkolwiek częścią ciała lub przedmiotem” oraz „doprowadzenie kobiety do jakiejkolwiek czynności z inną osobą polegającej na penetracji waginalnej, analnej lub oralnej o charakterze seksualnym ciała kobiety bez jej zgody jakąkolwiek częścią ciała lub przedmiotem.”

Ostatecznie ten przepis został usunięty z projektu w trakcie negocjacji między Parlamentem Europejskim a Radą.

Podsumowując tę część rozważań, z prawa UE nie wynika obowiązek redefinicji przestępstwa zgwałcenia w oparciu o znamię braku zgody.

2. Czy proponowana zmiana jest pożądana z punktu widzenia prawa karnego?

2.1. Co jest uznawane za zgwałcenie w obecnym stanie prawnym?

Jak już wspomniano, zgwałcenie zostało zdefiniowane w art. 197 §1 Kodeksu karnego jako doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w doktrynie prawa karnego przyjmuje się, że dodatkowym, niepisanym znamieniem przestępstwa zgwałcenia jest brak zgody²⁰. Jednym z najczęstszych nieporozumień wokół interpreacji art. 197 §1 Kodeksu karnego jest powtarzane przekonanie, że przyzwala on jakieś formy niekonsensualnego stosunku seksualnego, o ile nie został on wywołany przemocą, groźbą lub podstępem. Tymczasem – jak zostanie to pokazane poniżej – praktycznie wszystkie formy niekonsensualnego stosunku seksualnego mieszczą się w formule obcowania płciowego wywołanego przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem. Innymi słowy, przemoc, groźba bezprawna i podstęp stanowią nie tylko znamiona przestępstwa zgwałcenia, ale zarazem stanowią one kryteria oceny, czy stosunek był konsensualny. Jeśli brak jest jakichkolwiek dowodów na zastosowanie przemocy, groźby lub podstępu, to można domniemywać, że druga strona wyraziła zgodę na obcowanie płciowe.

Obcowanie płciowe wywołane przemocą polega na wykorzystaniu siły fizycznej wobec ofiary (przemoc bezpośrednia) lub wobec bliskiej jej osoby lub rzeczy (przemoc pośrednia) w sposób prowadzący do przełamania jej oporu²¹. Przy badaniu tej formy zgwałcenia sądy zwracają uwagę na wszelkie przejawy oporu ofiary: nie tylko ślady na ciele (np. siniaki, zadrapania), ale także szarpanie, ustny protest, krzyk, płacz czy próby wzywania pomocy²². Sam brak obrażeń na ciele nie jest zatem uznawany w orzecznictwie za przesądzające, że do obcowania nie doszło w drodze przemocy²³.

Obcowanie płciowe wywołane groźbą bezprawną polega na wywołaniu u ofiary uzasadnionej obawy, że w razie niepodjęcia współżycia wyrządzi on szkodę jej, bliskiej jej osobie bądź rzeczy, spowoduje wytoczenie przeciwko niej postępowania karnego (np. informując urząd skarbowy o oszustwie podatkowym) bądź rozgłosi wiadomość uwłaczającą jej czci²⁴. Groźba nie musi być wyrażona w sposób werbalny (poprzez dosłowne wypowiedzenie podjęcia niekorzystnych dla ofiary działań), ale może być także wyrażona w sposób dorozumiany²⁵ np. poprzez wściekły wyraz twarzy w odpowiedzi na otwarcie ust przez ofiarę w celu protestu. W tym przypadku dla popełnienia przestępstwa nie jest konieczne wystąpienie fizycznego oporu po stronie ofiary.

Obcowanie płciowe wywołane podstępem polega na uzyskaniu zgody ofiary w drodze oszukańczych zabiegów, poprzez wprowadzenie jej w błąd albo poprzez uniemożliwienie jej wyrażenia sprzeciwu²⁶. Klasycznymi przykładami zgwałcenia wywołanego podstępem jest doprowadzenie do współżycia w trakcie snu ofiary, poprzez upicie jej, podanie jej narkotyków (np. tzw. pigułki gwałtu). Także i w tym przypadku – co oczywiste – dla popełnienia przestępstwa nie jest konieczne wystąpienie fizycznego oporu po stronie ofiary.

Jak widać, pojęcia przemocy, groźby bezprawnej i podstępu interpretowane są szeroko, a jedynie w przypadku obcowania płciowego wywołanego przemocą wymagane jest wykazanie, że ofiara stawiała opór sprawcy (broniła się). Nawet jednak w przypadku obcowania płciowego wywołania przemocą przyjmuje się, że brak oporu nie wyklucza przemocy, jeśli ofiara została przymuszona do wyrażenia dorozumianej zgody na stosunek. Ślady podjęcia obrony własnej są bowiem tylko jednym ze sposobów dowiedzenia, że doszło do zgwałcenia.

W doktrynie słusznie wskazuje się, że sprzeciw ofiary pomaga w ustaleniu wypełnienia znamion z art. 197 §1 Kodeksu karnego, ale nie ma znaczenia przesądzającego: „wystąpienie znamion przemocy czy groźby bezprawnej może zostać również wyinterpretowane z zaistnienia okoliczności wyrażenia przez osobę pokrzywdzoną w sposób werbalny zgody, jeśli nastąpiło to w takich okolicznościach, że tak wyrażoną zgodę należy ocenić jako prawnie nierelewantną. Błędem wynikającym z zupełnej ignorancji jest doszukiwanie się w zachowaniu osoby pokrzywdzonej sprzeciwu, gdy z okoliczności, w jakich się ona znalazła, wynika jednoznacznie, że nie była ona w stanie w jakikolwiek sposób zamanifestować braku akceptacji dla podejmowanych wobec niej przez sprawcę zachowań ze sfery aktywności seksualnej. Ustalenie anormalnej sytuacji motywacyjnej po stronie osoby pokrzywdzonej, będącej konsekwencją jednego ze sposobów działania sprawcy opisanych w art. 197 § 1 k.k., nie wymaga jednoczesnego ustalenia, że osoba ta manifestowała swój sprzeciw w jakiejkolwiek formie.”²⁷

W tym kontekście za błędne należy uznać formułowane przez zwolenników redefinicji kategoryczne twierdzenia, że „[p]rzestępstwo zgwałcenia na kanwie Kodeksu karnego wymaga zatem wyraźnej odmowy”²⁸ czy „obecnie dla zaistnienia przestępstwa zgwałcenia koniecznym jest wyrażenie przez ofiarę oporu, przez który można rozumieć uzewnętrzniony wyraz braku zgody na kontakt seksualny.”²⁹ Podobny błąd popełniają autorki analizowanego projektu nowelizacji, twierdząc, że rzekomo w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego „do potwierdzenia aktu zgwałcenia konieczne jest wykazanie oporu ofiary”³⁰. Autorzy projektu przywołali na poparcie tej tezy wyrok SN z 8 października 1997 r., V KKN 346/96. Tymczasem Sąd Najwyższy nie odnosił się do definicji zgwałcenia jako takiej, ale do zgwałcenia wywołanego przemocą: „Przemocą jest każde działanie zmierzające do złamania fizycznego oporu i że do bytu przestępstwa z art. 168 § 1 k.k. nie jest konieczne, by pokrzywdzona wyczerpała wszystkie dostępne jej środki obrony.”

W błąd wprowadza także kampania społeczna Amnesty International, która w swojej petycji do Ministra Sprawiedliwości o redefinicję przestępstwa zgwałcenia stwierdza, że obecnie „osoba zaatakowana musi »stawiać czynny i nieprzerwany opór«, »wystarczy, żeby manifestowała swój brak zgody przez głośne protesty, prośbę lub krzyk«, »opór ma być rzeczywisty, a nie pozorny«. Jednak nie zawsze jest to możliwe.”³¹ Podobna manipulacja pojawia się w popularnym w telewizji i Internecie spocie Amnesty International, sugerującym, że sprawca nie podlega odpowiedzialności karnej, jeśli jego ofiara nie protestowała³².

W tym kontekście konieczne jest rozważenie przytaczanego niekiedy scenariusza, w którym ofiara doznaje obezwładniającego psychicznego wstrząsu (tzw. paraliżu), wskutek którego jest niezdolna do stawienia czynnego oporu³³. Obcowanie płciowe podjęte w takich warunkach nie mogłoby zostać uznane za zgwałcenie wywołane przemocą, ale mógłoby zostać zakwalifkowane jako:

1) zgwałcenie wywołane groźbą. Jak wskazuje się w doktrynie, groźbą może być zachowanie, które oddziałuje na psychikę ofiary w sposób paraliżujący jej wolę³⁴;

2) zgwałcenie poprzez wykorzystanie bezradności, co nie podpadałoby już pod art. 197 §1, ale art. 198 §1 Kodeksu karnego. Jak się wskazuje w orzecznictwie, bezradność może polegać także na przejściowym zakłóceniu czynności psychicznych skutkującym utratą sił do stawiania jakiegokolwiek oporu i wyłączeniem świadomej autoderminacji seksualnej³⁵.

W tym kontekście proponowana nowelizacja art. 197 §1 Kodeksu karnego wydaje się zbędna. Wbrew twierdzeniom podnoszonym przez zwolenników tego rozwiązania, opartym na powierzchownej znajomości orzecznictwa, aktualne brzmienie przepisu pozwala na ściganie zgwałcenia także w przypadku braku stawiania oporu przez ofiarę, pod warunkiem wykazania, że do stosunku doszło pod wpływem groźby bezprawnej, podstępu lub w stanie bezradności.

Nowelizacja jest także zbędna z perspektywy prawa międzynarodowego. Jak już wspomniano, z art. 36 ust. 1 Konwencji stambulskiej wynika jedynie obowiązek penalizacji niekonsensualnych stosunków seksualnych, natomiast nie wynika obowiązek wpisania do przepisu karnego wprost znamienia braku zgody. Jak wskazano w cytowanym raporcie wyjaśniającym, to państwom pozostawiona jest decyzja co do określonego sposobu sformułowania przepisu. Z kolei Komitet CEDAW wymaga jedynie, aby karze podlegały stosunki seksualne w «warunkach przymusu», natomiast to do państwa należy określenie szczegółowej definicji.

2.2. Jakie będą skutki redefinicji przestępstwa zgwałcenia w oparciu o znamię braku zgody?

Możliwe są trzy scenariusze:

nie zmieni się ani interpretacja art. 197 §1 Kodeksu karnego, ani nie poprawi się efektywność ścigania gwałtów. Organy ścigania dalej będą odwoływały się do znamion do przemocy, groźby i podstępu, a czwarte znamię będzie miało marginalne znaczenie. Zarazem rozkład ciężaru dowodu pozostanie ten sam, a policja i prokuratura nadal będą cierpiały na deficyty finansowe, sprzętowe i kadrowe utrudniające sprawne zbieranie, przetwarzanie i analizę materiału dowodowego. Liczba wniesionych aktów oskarżenia i liczba skazań utrzyma się na podobnym poziomie.
zmieni się interpretacja art. 197 §1 Kodeksu karnego, ale i tak nie poprawi się efektywność ścigania gwałtów. Nowa definicja zmobilizuje prokuraturę i policję do skoncentrowania się na wykazaniu braku zgody, niezależnie od znamion przemocy, groźby i podstępu. Organy ścigania zaczną kaskadowo inicjować jałowe postępowania karne opierające się wyłącznie na zeznaniu ofiary, nawet w braku jakichkolwiek dowodów potwierdzających jej wersję zdarzeń. Standardową linią obrony oskarżonego będzie twierdzenie, że stosunek był konsensualny. Sądy jednak będą dalej stosowały zasadę domniemania niewinności i powiązaną dyrektyw inę dubio pro reo, a więc w sytuacji sprzeczności między zeznaniem pokrzywdzonej oraz wyjaśnieniami oskarżonego wątpliwości będą rozstrzygane na korzyść oskarżonego. Liczba wniesionych aktów oskarżenia wzrośnie, ale liczba skazań utrzyma się na podobnym poziomie.
zmieni się interpretacja art. 197 §1 Kodeksu karnego poprzez przerzucenie ciężaru dowodu z oskarżyciela i pokrzywdzonej na oskarżonego, co spowoduje pozorną poprawę efektywności ścigania przestępstw zgwałcenia. Znamiona przemocy, groźby i podstępu odnoszą się do konkretnych, możliwych do zdefiniowana wydarzeń, natomiast znamię „braku zgody” odnosi się do konglomeratu bliżej nieokreślonych okoliczności. Rodzi to problem dowodowy: można wykazać, że ktoś dopuścił się przemocy, groźby lub podstępu (coś miało miejsce), ale jak można wykazać, że ktoś nie uzyskał zgody (coś nie miało miejsca)? Wedle powszechnie uznawanych zasad logiki, ciężar dowodu spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym, kto zaprzecza (ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat). Niedopuszczalne jest opieranie prawdziwości tezy na argumencie, że nikt nie wykazał jej fałszywości (argumentum ad ignorantiam). W konsekwencji ciężar dowodu w przypadku zgwałcenia będzie spoczywał na tym, kto twierdzi, że stosunek był konsensualny, a nie na tym, kto temu zaprzecza. To nie prokuratura będzie musiała dowodzić, że do stosunku doszło bez zgody kobiety, ale to mężczyzna będzie musiał wykazać, że taką zgodę uzyskał. Wystarczającą podstawą do skazania będzie samo zeznanie pokrzywdzonej. W razie sprzeczności między jej zeznaniem a wyjaśnieniami oskarżonego wątpliwości będą rozstrzygane na rzecz tego ostatniego. W konsekwencji wzrośnie zarówno liczba wniesionych aktów oskarżenia o zgwałcenie, jak i liczba skazań.

Ten ostatni scenariusz wspiera lektura uzasadnienia projektu, w którym krytykuje się rozkład ciężaru dowodu w procesie karnym: „automatyczną zgodę na obcowanie płciowe i dopiero ujmowalny dowodowo sprzeciw jest dowodem braku zgody. Ciężar dowodu leży po stronie ofiary i tego, czy swój sprzeciw potrafi udowodnić przed organami ścigania i wymiarem sprawiedliwości. Odpowiedzialność za przemoc zawsze winna jednak spadać na sprawcę, który nie uzyskał dobrowolnej i świadomej zgody na obcowanie płciowe i mimo braku tej zgody doprowadził do obcowania. Kwestia uzyskania wcześniejszej zgody winna być zatem warunkiem sine qua non tego obcowania, bo właśnie brak zgody narusza wolność i autonomię jednostki”³⁶. Choć w uzasadnieniu nie podważa się wprost zasady domniemania niewinności, to z przytoczonego fragmentu jasno wynika, że autorki projektu uznają ciężar dowodu po stronie oskarżyciela za coś niewłaściwego.

W tym kontekście za nadmiernie optymistyczne należy uznać kategoryczne stwierdzenia, że postulat redefinicji zgwałcenia w oparciu o znamię braku zgody „nie wprowadza zatem zmian w zakresie ciężaru dowodowego. Obawa przed odwróconym ciężarem dowodowym (reverse burden of proof) jest zatem nieuzasadniona.”³⁷ Jeśli nie wprowadza takich zmian, to ta redefinicja niczego nie zmieni. Jak już wyjaśniono powyżej, już w obecnym stanie prawnym możliwe jest ściganie wszelkich form niekonsensualnych stosunków seksualnych, bo brak zgody stanowi dorozumiane znamię przestępstwa zgwałcenia. Niedostateczna efektywność w ściganiu przestępstw zgwałcenia nie wynika z niewłaściwej definicji, lecz z trudności dowodowych. Jedynie powiązanie postulatu redefinicji z przerzuceniem ciężaru dowodu gwarantuje zwiększenie liczby skazań za zgwałcenie.

Znamienne jest lekceważenie ryzyka wzrostu liczby fałszywych zawiadomień o przestępstwie gwałtu ze strony niektórych karnistów takich jak dr hab. Mikołaj Małecki z UJ: „To absurdy. Fałszywe oskarżenie innej osoby o popełnienie przestępstwa nadal jest przestępstwem. Nie sądzę, aby zalała nas fala fałszywych oskarżeń, których autorzy narażają się na odpowiedzialność karną.”³⁸ Trudno zrozumieć, z jakich źródeł autor czerpie taką pewność. Problematyka fałszywych oskarżeń o gwałt jest generalnie słabo zbadana tak w Polsce, jak i za granicą, a przyjęty przez Sejm projekt nie zawiera oceny skutków regulacji, która pozwoliłaby oszacować ryzyko nadużywania nowej definicji zgwałcenia.

Tymczasem znane są przypadki fałszywych oskarżeń o gwałt motywowanych zemstą, zaburzeniami psychicznymi, dążeniem do wyłudzenia pieniędzy, przyspieszonej eksmisji współlokatora czy pozbawienia byłego partnera praw rodzicielskich, a nawet zwykłą niechęcią.

Przykładowo w 2002 r. amerykański 17-letni licealista Brian Banks z Long Beach (Kalifornia) został oskarżony o gwałt przez Wanettę Gibson, swoją koleżankę z klasy. Chłopak został natychmiast wydalony ze szkoły, a dyrektorka zapowiedziała publicznie, że nigdy nie przyjmie go z powrotem, niezależnie od wyniku postępowania karnego. Kalifornijskie prawo karne posługiwało się niezwykle szeroką definicją zgwałcenia rozumianego między innymi jako „podjęcie stosunku seksualnego wbrew woli osoby w drodze siły, przemocy, przymusu, groźby lub strachu”, przy czym sam „przymus” był również definiowany szeroko jako „bezpośrednia lub dorozumiana groźba użycia siły, przemocy, zagrożenia lub odpłaty wystarczającej do przymuszenia rozsądnej osoby o przeciętnej wrażliwości do podjęcia aktu, którego w innym przypadku by nie podjęła”³⁹.

Prokuratura stanu Kalifornia postawiła Banksowi zarzuty wyłącznie na podstawie zeznań dziewczyny – brak było naocznych świadków zdarzenia, brak śladów DNA i brak jakichkolwiek innych dowodów. Groziło mu kara nawet do 41 lat pozbawienia wolności. Rodzina chłopaka wystąpiła z prośbą o pomoc prawną ze strony wpływowej organizacji pozarządowej „Innocence Project”, która jednak odmówiła wsparcia z uwagi na „brak dostatecznych dowodów jego niewinności” (sic!). Obrońca chłopaka doradził mu przyjęcie propozycji ugody wskazując na wysokie ryzyko skazania przez ławę przysięgłych. W efekcie chłopak został skazany na 5 lat pozbawienia wolności, 5 lat dozoru oraz dożywotni wpis do rejestru przestępców seksualnych. Rodzice Wanetty Gibson uzyskali od liceum 1,5 miliona dolarów odszkodowania za niezapewnienie bezpieczeństwa ich córce. W 2011 r. Brian Banks wyszedł na wolność, a Wanetta Gibson skontaktowała się z nim za pośrednictwem Facebooka. Umówili się na spotkanie, na którym wprost wyznała, że zmyśliła całe zdarzenie, ale zarazem zastrzegła, iż nie może tego powiedzieć publicznie, bo wtedy musiałaby zwrócić uzyskane od liceum pieniądze. Banks nagrał przebieg spotkania, dzięki czemu uzyskał dowód pozwalający na wznowienie postępowania i uniewinnienie.⁴⁰

Z kolei w 2017 r. w Polsce lewicowy dziennikarz Jakub Dymek został fałszywie oskarżony przez grupę autorek, w tym swoją byłą partnerkę Dominikę Dymińską, o gwałt w tekście „Codziennika Feministycznego”⁴¹. W efekcie został zwolniony z „Krytyki Politycznej”, a także zerwane zostały z nim umowy na książki, spotkania autorskie i wykłady⁴². W 2019 r. prokuratura po przesłuchaniu kilkudziesięciu świadków umorzyła śledztwo z uwagi na brak znamion czynu zabronionego⁴³. W 2023 r. Jakub Dymek wygrał cywilny proces o ochronę dóbr osobistych przeciwko wspomnianym autorkom, które zostały zobowiązane do przeprosin i wypłaty zadośćuczynienia⁴⁴. Historia mogłaby się potoczyć inaczej, gdyby definicja zgwałcenia była wówczas szersza, a sam Dymek byłby zobowiązany do przedstawiania dowodów na swoją niewinność.

Podane dwa przykłady nie są jedynymi przypadkami. Problematyka ta wymaga pogłębionych badań w celu oszacowania ryzyka składania fałszywych zawiadomień w przypadku szerokiej definicji legalnej zgwałcenia.

2.3. Podsumowanie

Podsumowując tę część rozważań, już obecne regulacje – w tym zwłaszcza art. 197 §1 i art. 198 Kodeksu karnego – pozwalają na ściganie szerokiej gamy niekonsensualnych stosunków seksualnych, w tym również takich, w których ofiara nie stawiała oporu z powodu paraliżującego strachu. Proponowana nowelizacja w najlepszym razie niczego nie zmieni, a w najgorszym razie doprowadzi zwiększenia liczby skazań w oparciu o fałszywe zeznania. Paradoksalnie proponowana zmiana może okazać się też niekorzystna dla ofiar, które obecnie są chronione przed osobami wyłudzającymi ich zgodę na stosunek seksualny w drodze oszukańczych zabiegów, a po redefinicji przestaną być chronione.

3. Czy proponowana zmiana jest zgodna z Konstytucją RP?

Konstytucyjność proponowanej nowelizacji art. 197 §1 Kodeksu karnego uzależniona będzie od jego interpretacji. Nowa wersja art. 197 §1 Kodeksu karnego rozumiana jako wymóg przedstawienia przez oskarżonego dowodów, że odbyty przez niego stosunek seksualny odbył się za dobrowolną zgodą drugiej osoby, będzie niezgodna z zasadą domniemania niewinności zagwarantowaną w art. 42 ust. 3 Konstytucji RP.

Taka konstrukcja prawna w oczywisty sposób byłaby nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą domniemania niewinności. W doktrynie prawa konstytucyjnego wskazuje się, że „[k]onsekwencją tego domniemania w aspekcie proceduralnym jest obowiązek wykazania winy przez oskarżyciela, a w aspekcie materialnym – nakaz rozstrzygania wątpliwości na korzyść oskarżonego.”⁴⁵ Tymczasem redefinicja art. 197 §1 Kodeksu karnego w oparciu o brak znamienia zgody rodzi ryzyko interpretacji, wedle której to oskarżony będzie musiał wykazać swoją niewinność, przedstawiając dowody na uzyskanie zgody kobiety na współżycie, wątpliwości będą rozstrzygane na korzyść oskarżyciela, a zeznania pokrzywdzonej będą korzystały ze swoistego domniemania prawdziwości. Problem został dostrzeżony przez niektórych przedstawicieli doktryny⁴⁶, a także w opinii Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego na temat analizowanego projektu, w którym zwrócono uwagę na „szereg trudności dowodowych co do istnienia świadomej zgody i jej dobrowolności”⁴⁷. Zważywszy, że większość stosunków seksualnych odbywa się w miejscach odosobnionych, bez urządzeń nagrywających obraz i dźwięk, wykazanie przez oskarżonego, że uzyskał zgodę na współżycie (oraz że potencjalna ofiara nie wycofała tej zgody w jego trakcie) byłoby niezwykle trudne, o ile w ogóle możliwe. Gdyby nawet – czysto hipotetycznie – oskarżony uzyskał zgodę kobiety na piśmie, to mogłaby ona z łatwością zostać przez nią zakwestionowana przez stwierdzenie, że wycofała tę zgodę ustnie w trakcie stosunku. Udowodnienie przez oskarżonego, że kobieta tej zgody nie wycofała, byłoby praktycznie niemożliwe.

4. Jakie są przyczyny niedostatecznej efektywności w ściganiu przestępstw zgwałcenia?

Postulat nowelizacji art. 197§1 Kodeksu karnego opiera się na nieudowodnionej hipotezie, jakoby Policja i prokuratura odmawiały ścigania niektórych form zgwałcenia z powodu niewykazania, że towarzyszyła mu przemoc, groźba bezprawna lub podstęp. Hipoteza ta opiera się na fałszywym oddzieleniu znamienia braku zgody od znamion przemocy, groźby bezprawnej i podstępu, wedle którego możliwy jest stosunek niekonsensualny, który nie został wywołany ani przemocą, ani groźbą, ani podstępem. Żaden ze zwolenników tego postulatu nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tej hipotezy.

Za taki dowód nie może zostać uznane prostolinijne skojarzenie liczby zgłoszeń gwałtów z dużą mniejszą liczbą wniesionych aktów oskarżenia, bo przyczyną tej rozbieżności nie musi być definicja legalna zwałcenia.

Problem w walce z przestępczością seksualną nie leży w treści definicji legalnej zgwałcenia, lecz przede wszystkim w trudnościach dowodowych wynikających z reguły domniemania niewinności oraz ciężaru dowodu w procesie karnym, który spoczywa na oskarżycielu (prokuratorze). Chodzi tu o trudności takie jak:

– brak naocznych świadków zdarzenia,

– niechęć ofiar do współpracy z organami ścigania,

– brak profesjonalnej pomocy psychologicznej dla ofiar, które zachęcałaby ich do takiej współpracy,

– zwłoka ofiary w zgłoszeniu się do organu ścigania w sytuacji, gdy podano jej tzw. pigułkę gwałtu, która jest wypłukiwana z organizmu w przeciągu zaledwie 8-12 godzin od jej zażycia;

– deficyt sprzętu, fachowców i danych w laboratoriach techniki kryminalnej, co wydłuża czas oczekiwania na biologiczną i chemiczną analizę materiału dowodowego (np. próbek DNA);

– niedobór biegłych (np. z zakresu medycyny sądowej), co znów skutkuje dłuższym okresem oczekiwania na ich opinie niezbędne do podjęcia dalszych kroków przez organy ścigania;

– braki w wyszkoleniu funkcjonariuszy Policji, co zwiększa ryzyko popełniania błędów i skażenia materiału dowodowego;

– wzorce kulturowe sprzyjające seksualizacji kobiet i pośrednio przyczyniające się do częstszego popełniania przestępstw seksualnych, a także wzorce przyzwalające na przygodne stosunki seksualne i praktyki sadomasochistyczne, które utrudniają odróżnienie stosunków konsensualnych od niekonsensualnych.

Wnioski

Podsumowując:

Aktualna definicja legalna zgwałcenia zawarta w art. 197 §1 i art. 198 Kodeksu karnego realizuje zobowiązania międzynarodowe wynikające z Konwencji stambulskiej, Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz Konwencji ONZ o likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet. Wymienione traktaty wymagają efektywnego ścigania przestępstwa zgwałcenia, uznawanego za formę tortury, natomiast nie wymagają wyraźnego wpisania do Kodeksu karnego znamienia braku zgody. Zarówno z oficjalnego raportu wyjaśniającego do Konwencji stambulskiej, jak i z orzecznictwa Komitetu CEDAW jasno wynika, że dobór słów przepisu pozostawiony jest uznaniu państw członkowskich, natomiast ważne jest, aby przepis penalizował wszystkie niekonsensualne stosunki seksualne.
W świetle ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa sądów karnych, znamię braku zgody wynika w sposób dorozumiany z istoty przestępstwa zgwałcenia. Wbrew często powtarzanym zarzutom, Kodeks karny obejmuje także sytuacje, w której ofiara sparaliżowana strachem nie była psychicznie zdolna do stawiania oporu – może to zostać uznane za gwałt wywołany groźbą (art. 197 §1 Kodeksu karnego) albo przez wykorzystanie stanu bezradności (art. 198 Kodeksu karnego).
Redefinicja przestępstwa zgwałcenia w oparciu o znamię braku zgody w najlepszym razie niczego nie zmieni, a w najgorszym razie doprowadzi do przerzucenia ciężaru dowodu z oskarżyciela na oskarżonego, zmuszając go do przedstawienia dowodów uzyskania zgody kobiety na współżycie, czyli w istocie do dowodzenia własnej niewinności. Scenariusz ten rodzi ryzyko eskalacji fałszywych zawiadomień o popełnieniu przestępstwa zgwałcenia, które trudno będzie oskarżonym podważyć.
Proponowana definicja przestępstwa zgwałcenia może być niezgodna z art. 42 ust. 3 Konstytucji RP (zasadą domniemania niewinności), jeśli będzie ona interpretowana jako wymóg przedstawiania przez oskarżonego dowodów na uzyskanie zgody kobiety na obcowanie. Zważywszy, że większość stosunków seksualnych odbywa się w miejscach odosobnionych, bez udziału świadków i bez urządzeń nagrywających obraz lub dźwięk, przebieg zdarzenia znany jest wyłącznie uczestnikom stosunku: mężczyźnie (potencjalnemu sprawcy) i kobiecie (potencjalnej ofierze). W takich okolicznościach udowodnienie przez mężczyznę, że uzyskał zgodę kobiety na współżycie, byłoby niezwykle trudne, o ile w ogóle możliwe. Nawet uzyskanie pisemnej zgody kobiety nie stanowiłoby dowodu niewinności, bo mogłaby zostać z łatwością przez nią podważona, że wycofała tę zgodę ustnie w trakcie stosunku.
Problem w walce z przestępczością seksualną nie leży w treści definicji legalnej zgwałcenia, lecz przede wszystkim w trudnościach dowodowych wynikających z rozkładu ciężaru dowodu w procesie karnym, który spoczywa na oskarżycielu (prokuratorze). Chodzi tu o trudności takie jak brak naocznych świadków zdarzenia, niechęć ofiar do współpracy z organami ścigania, brak profesjonalnej pomocy psychologicznej dla ofiar, braki w wyszkoleniu funkcjonariuszy Policji, deficyt sprzętu, fachowców i danych w laboratoriach techniki kryminalnej czy wzorce kulturowe sprzyjające seksualizacji kobiet.

źródło: Ordo Iuris

OGLĄDAJ TAKŻE:

CZYTAJ TAKŻE:

Red. Pospieszalski: “Uwaga nadchodzi nowa idea olimpijska”